S-400 Hava Savunma Sistemi (“S-400”) ve F-35 Müşterek Taarruz Uçağı Projesi (“F-35 Projesi”) özelindeki restleşmelerde kullanılan siyasi ortamın gerilmesi ile birlikte Amerika Birleşik Devletleri (“ABD”) ve Türkiye savunma sanayiini makro düzeyde nasıl etkileyebileceğini 20 Haziran 2019 tarihli, “S-400, F-35 ve CAATSA Yaptırımları” başlıklı yazımızda kaleme almış ve söz konusu etkinin boyutlarını savunma sanayii genelinde şekillendirecek en önemli hususun uygulanacak yaptırımların kapsamı olduğunu belirtmiştik. Vardığımız sonuç ise, CAATSA ve F-35 Projesi temelinde şekillenebilecek yaptırımların sonuçları olacağının kesin olmakla birlikte yaptırımların kapsamı ve bu sonuçların etkisinin derinliği ve kalıcılığının ise siyasi ve diplomatik gelişmeler ışığında şekilleneceği yönündeydi.

Şirketler özelinde ise, olası yaptırımların her iki ülkenin savunma sanayii şirketleri üzerindeki etkilerinin boyutlarını, şirketlerin ticari faaliyetleri kapsamında tarafı oldukları sözleşmelerin, şirketleri bu tür krizlere karşı korur nitelikte hazırlanıp hazırlanmadığı belirleyecektir. Doğası gereği politik risklerden etkilenmesi kaçınılmaz olan savunma sanayii alanında yapılan sözleşmelerin, “ihracat izinleri”, “tek kaynak üretici” ve “mücbir sebepler” gibi hususları detaylı bir şekilde düzenlemesi tedbirli olmanın ötesinde bir gereklilik olarak karşımıza çıkmaktadır. İşbu yazımızda, her iki ülke savunma sanayii şirketlerinin olası ambargolar dahilinde sözleşmesel sorumluluklarını ifa edememeleri durumunda ortaya çıkabilecek hukuki meseleleri ve olası sonuçlarını inceledik.

Türk Savunma Sanayine Olası Etkileri

Türk Silahlı Kuvvetleri envanteri incelendiğinde görüleceği üzere, halihazırda kullanılan ateşli silah ve askeri teçhizatların önemli bir kısmı ABD menşeli teknik donanımlardan oluşmaktadır[1]. İlgili teknik donanımların uzun vadeli kullanım amacıyla temin edildiği ve bu amacın sağlanması için üretici firmalardan yapılacak teknik parça tedarikine devamlı olarak ihtiyaç duyulduğu bir gerçektir.

Uygulamada bu tedarik gereksinimlerinin giderilmesi için Türk savunma sanayiinde faaliyet gösteren pek çok yerli ve yabancı firma ihalelere katılmakta yahut doğrudan alıma taraf olarak yükümlülük altına girmektedir. Bunun sonucu olarak, kamu ile sözleşme ilişkisine giren şirketlerin ABD menşeli teknik donanımlara ilişkin gerçekleştirilecek tedariklerde, tek kaynak üretici konumundaki ABD firmaları ile birlikte çalışmaları gerekmektedir. ABD’nin başta CAATSA[2] olmak üzere, Türkiye’ye savunma sanayine ilişkin ihracat sürecini etkileyecek bir yaptırım uygulaması halinde tek kaynak üretici konumundaki ABD savunma sanayi şirketleri ile tedarik konusunda işbirliği yapılamaması ihtimaller dahilinde olduğundan, sözleşmedeki edimlerin ifa edilmesi de tehlikeye girebilecektir. Kamu ihale sözleşmelerinden doğan edimlerin taahhüt edildiği gibi ifa edilmemesinin, teminatların gelir kaydedilmesi ve söz konusu şirketlerin ihalelerden yasaklanması gibi riskler barındırdığı değerlendirildiğinde ilgili hususun yükleniciler açısından önemi daha iyi anlaşılacaktır.

ABD Savunma Sanayi Şirketlerine Olası Etkileri

ABD savunma sanayi şirketleri Türkiye’deki savunma sanayi pazarına tedarikçi olmanın yanı sıra doğrudan yüklenici olarak da faaliyet göstermektedir. Bu girişimler bazı projeler açısından ABD firmalarının Offset/Sanayi Katılımı[3] yükümlülükleri üstlenmesine sebep olabilmektedir. Olası yaptırımların Türk savunma sanayi şirketlerinin tedarik sürecinde aksamalara yol açabileceği gibi Türk savunma sanayi pazarında sözleşme ilişkisine giren ABD şirketlerinin de olası yaptırımlardan olumsuz etkilenmesi ihtimaller dahilindedir. Yaptırımların etkisiyle Offset sözleşmelerinin ifa imkanı ortadan kalkabileceği gibi Offset sözleşmesine esas teşkil eden kamu ihale sözleşmesinin ifa edilemez hale gelmesi sebebiyle Offset sözleşmesinin tadil veya zeyil edilmesi ihtiyacı da ortaya çıkabilecektir.

Mevzuattaki Durum

Yukarıda bahsettiğimiz türden bir ifa imkansızlığı halinde sorunun çözülmesi için mücbir sebep hükümlerine başvurulması gündeme gelecektir. İlgili mevzuat olan 4735 sayılı Kamu İhaleleri Kanunu mücbir sebep kabul edilebilecek halleri doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller olarak düzenlemiştir.

Öte yandan bir yüklenicinin mücbir sebep iddiasına dayanarak süre uzatımı yahut sözleşmenin tasfiyesini talep etme hususları yükleniciden kaynaklanan bir kusurun ileri gelmemiş olması, mücbir sebebin taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve iddialarını yetkili mercilerden alınmış belgelerle desteklemesi şartlarına bağlanmıştır.

Elbette mevzuatın yanı sıra mücbir sebepten etkilenecek sözleşmenin konuya ilişkin getirmiş olduğu düzenlemeler de her olay özelinde dikkate alınmalıdır. Zira uygulamada idare ve yüklenicilerin mevzuattaki düzenlemeye ek olarak mücbir sebepler öngördükleri yahut mevzuattaki düzenlemeleri detaylandırdıkları görülmektedir. Taraflar, mücbir sebebin varlığına ilişkin hususlarda uzlaşabildikleri takdirde, başta tasfiye olmak üzere, bu durumun sonuçlarına ilişkin sözleşme hükümlerine başvurabileceklerdir. Ancak uygulamada mücbir sebebin varlığının taraflar arasında pek çok kez uyuşmazlık çıkardığı ve bu hususun yargıya intikal ettirildiği görülmektedir.

Mücbir sebebin oluşup oluşmadığı uyuşmazlık konusu olduğunda ise üzerinde durulması gereken hususlar iddia edilen olayın ne kadar öngörülebilir olduğudur. Öngörülebilirliğe ilişkin muhakemede mücbir sebep hallerinin ortaya çıktığını iddia eden tarafın karşılaştığı en büyük zorluk ise öngörülemez olduğunu öne sürdüğü durumun tespiti ve gerekli tedbirlerin alınması konusunda basiretli tacir gibi davranma sorumluluğunu yerine getirip getirmediğidir. Basiretli tacir sorumluluğunun söz konusu olduğu hadiselerde bu kavramların daha katı bir şekilde uygulanması da önemli bir husustur.

Mücbir sebep ve savunma sanayi alanında gerçekleştirilen tedarik sözleşmelerine etkisi hususu yargıya intikal ettirildiği takdirde dikkat edilmesi gereken ilk husus, bu tip sözleşmelerin imzalanması itibariyle, tarafları fark etmeksizin, tipik bir sözleşme haline gelmesi sebebiyle uyuşmazlıkların çözümlenmesinde adli yargının görevli olacağıdır.

Yukarıda konuya ilişkin düzenlemelerine yer verdiğimiz Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 36. maddesince 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na atıf yapılarak ilgili kanunun hükümlerinin tamamlayıcı norm olarak göz önünde bulundurulması öngörülmüştür. Türk Borçlar Kanunu ise mücbir sebep kavramına açıkça yer vermese de 136. maddesinde ifa imkansızlığını düzenlemiştir. Bahsedilen ifa imkansızlığı fiili yahut hukuki olabilmektedir. Hukuki imkansızlık kısaca beklenmeyen bir yasal değişiklik ya da yetkili otorite kararı nedeniyle sözleşmesel edimlerin yerine getirilememesi olarak tanımlanabilirken, fiili imkansızlık maddi sebeplerden kaynaklanan imkansızlık türü olarak özetlenebilmektedir. Her ne kadar iki farklı imkansızlık türü düzenlenmiş olsa da iki durumun da hukuken sonuçları aynıdır.

Özetle, bu yazıda kaleme alınan senaryonun vuku bulması halinde, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenleme bulan mücbir sebep ve Türk Borçlar Kanunu’nda düzenleme bulan ifa imkansızlığı hükümleri birlikte uygulanacak; yükleniciler mahkemeye başvurup sözleşmenin tasfiyesi yahut kimi hükümlerinin değiştirilmesi talebinde bulunabilecektir. Dolayısıyla ABD tarafından kamuoyunda tartışılan yaptırımlara başvurulması, başta ithalat/ihracat rejimleri olmak üzere, yüklenicilerin tedarik edimlerini ifası açısından büyük önem taşıyan yasal düzenlemeleri etkileyerek sözleşmesel edimlerinin ifasını imkansız kılabileceğinden mücbir sebep nedeniyle sözleşmelerin tasfiyesi talepleri söz konusu olabilecektir.

[1]Konuya ilişkin detaylı inceleme için takip eden linki değerlendirebilirsiniz: https://armedforces.eu/Turkey (erişim tarihi: 19.06.2019)

[2]CAATSA (Countering American Adversaries Through Sanctions Act), içlerinde Rusya Federasyonu’ndan kayda değer bir askeri alım yapmak da dahil olmak üzere, çeşitli işlemler gerçekleştiren kimselere yaptırım uygulanmasını öngören bir Amerikan Federal Kanunu’dur.

[3]Offset/Sanayi Katılımı, Türkiye dahil olmak üzere pek çok ülkede özellikle savunma sanayi alanında kendine yer bulan bir uygulamadır. Offsete genellikle savunma ve havacılık alanlarında yabancı tedarikçilerden büyük meblağda alım yapıldığında kimi ekonomik kazanımlar elde etme amacıyla başvurulmaktadır. Offset yükümlülükleri ciddi finansal değerlere ulaşabildiği ve uzun süreli olabildiği için yükleniciler açısından önem taşımaktadır. Uygulamada bu kapsamda yabancı firmaların sattığı ürünün üretimine ilişkin yerel tedarikçilere teknolojik bilgi paylaşımı gerçekleştirmesi örneğine sıkça rastlanmaktadır.

Yazarlar: Şafak Herdem & Kaan Erdoğan

Share on LinkedInShare on FacebookTweet about this on TwitterShare on Google+Email this to someone