04 Mar

Hukuk literatüründe due-diligence ya da Türkçe anlamıyla ‘detaylı inceleme’, bir sözleşme ilişkisine girecek olan tarafın diğer taraf ile ilgili olarak önemli veya önemli sayılabilecek bilgi ve belgeleri belirlenen kapsamda incelemesidir. İncelenecek bilgi ve belgeler, genel itibariyle karşı tarafın bir şirket olması halinde bu şirketin esas sözleşmesi, denetim raporları, finansal raporlar, taşınır ve taşınmazlara ait bilgiler, ruhsat ve izinler ve fikri mülkiyet hakları olabildiği gibi üçüncü kişilerle yaptığı her türlü sözleşmeyi kapsayabilmektedir. Özellikle şirket birleşme ve devralmalarında kullanılan bu terim finansal ve hukuki alanda yapılacak diğer işlemler için de kullanılmaktadır. Yapılacak due-diligence ise işlemin özelliğine göre değişmektedir.  Türk hukukunda due-diligence mevzuatta yer almamakta ancak taraflar arasında imzalanacak sözleşmenin muhtevasını etkileyecek, yadsınamaz bir aşamayı oluşturmaktadır.

Teknoloji transferlerinde fikri mülkiyet haklarının önemi düşünüldüğünde, fikri mülkiyet haklarının due-diligence’ı da önem kazanmaktadır. Teknoloji transferinde teknolojinin haklarını devralan kişinin, bu hakları serbestçe kullanabilmesi amaçlandığından devralanın bu hakları kullanabilmesi için teknolojiye bağlı diğer haklarla birlikte fikri mülkiyet hakkına ilişkin olarak üçüncü kişilerin hak iddiasının bulunmadığına ilişkin incelemelerin yapılması önem arz etmektedir. Böyle bir iddianın varlığı halinde şüphesiz ki teknolojiyi devralan, teknolojinin getirdiği haklardan tam anlamıyla yararlanamayabilir.

Teknoloji transferi gerçekleşmeden önce due-diligence kapsamında yapılacak ilk iş, fikri ve sınai mülkiyet haklarının belirlenmesi olacaktır. Bu kapsamda, due-diligence ‘ı gerçekleştiren taraf patentleri, telif haklarını, markaları ve varsa diğer fikri ve sınai mülkiyet haklarını içeren bir listeyi, teknoloji transferine esas olacak sözleşmenin içerisine veya ekine mutlaka eklemelidir. Bu şekilde fikri mülkiyet hakları belirlendikten sonra due-diligence kapsamında yapılacak bir diğer önemli iş ise fikri mülkiyet haklarının hak sahipliği esaslarının belirlenmesidir. Teknoloji transferinin beklenilen faydayı sağlayabilmesi amacıyla bu neviden hakları devreden tarafın fikri mülkiyet hak sahipliğinin kapsam ve süreç itibariyle belirlenebilir olması gerekmektedir. Özellikle şirket birleşmeleri ve devralmaları kapsamında yapılacak teknoloji transferlerinde bazı fikri veya sınai mülkiyet hakları tüzel kişiliğin kendisi yerine tüzel kişi pay sahibi de olabilmektedir. Bu sebeple de fikri mülkiyet hakkının hangi kişiye ait olduğunun tespiti son derece önem arz etmektedir.

Patent içeren teknoloji transferlerinde ise ayrı olarak patentin due-diligence ‘ı önemli bir yere sahiptir.[1] Bu kapsamda yürütülecek due-diligence çalışmasında bir patentin teknik, ekonomik ve hukuki açıdan işlevselliği araştırılır. Hukuki açıdan korumasının yeterli olup olmadığı değerlendirilir ve nihayetinde öngörülen ticarileşme modelinde yönetimsel hakları değerlendirilir. Tüm bu hususları kapsar şekilde bir sonuca ulaşmak için patent başvurusunun içeriğinin detaylı bir şekilde incelenmesi önem arz ettiği gibi bağlı hak olarak nitelendirilebilecek şekilde herhangi bir lisansa tabi olup olmadığı da değerlendirme konusu yapılmalıdır. Böylelikle yapılacak inceleme sonucunda teknoloji odaklı ticaretin değeri ve gelecekte işbu ticaret konusu teknoloji ile ilgili olarak ortaya çıkabilecek fırsatlar ve riskler değerlendirilecektir. Ayrıca korumacı hukuki yaklaşım içeren perspektifte de  süreç dahilinde ve sonucunda mevcut veya ortaya çıkabilecek olası fikri veya sınai mülkiyet ihlallerine İlişkin değerlendirmeler ve tespitler belirlenebilir hale gelecektir.

Teknoloji transferi kapsamında yapılacak due-diligence için incelenecek belgeler şu şekilde sıralanabilir:

  • Teknoloji transferine konu teknoloji ile ilgili olarak fikri mülkiyet haklarına ilişkin bilgi ve belgeler;
  • Teknoloji transferine konu teknolojinin fikri mülkiyet hakkının kullanım hakkı üçüncü bir kişiye veya kişilere devredilmesi halinde, devre konu olan sözleşmeler ve ilgili diğer belgeler;
  • Teknoloji transferi konu teknolojinin fikri mülkiyet hakları bir lisans sözleşmesine konu olması halinde bu lisans sözleşmesi ve ilgili diğer belgeler;
  • Teknoloji transferinin konusu bir işçi buluşuysa, bu buluşa ilişkin işçiyle yapılan ve sözleşme ve işbu sözleşme uyarınca işçiye yapılan ve yapılmakta olan ödemeler ile ilgili bilgi ve belgeler;
  • Teknoloji transferine konu teknolojinin veya işbu teknolojiye ilişkin fikri mülkiyet haklarının herhangi bir uyuşmazlık konusu olması durumunda, işbu uyuşmazlığa ilişkin bilgi ve belgeler,
  • Teknolojiyi transfer eden taraf Ar-Ge faaliyeti yürütüyorsa, bu faaliyetlere ilişkin bilgi ve belgeler; ve
  • Teknoloji transferine konu teknolojinin üzerinde üçüncü bir kişi tarafından sınırlı ayni hak tesis edilmişse bu hakka ilişkin olarak bilgi ve belgeler.

Kapsamlı bir due-diligence teknoloji transferi sonrasında teknolojiyi devralan tarafın elde edeceği faydayı en yükseğe çıkarmak için önemli bir araçtır. Bununla birlikte teknoloji odaklı iş modellemelerinde due-diligence ayrıca tarafların risklerini en aza indirgeyecek önlemlerin önceden tespiti bakımından da ayrıca değerlidir. Zira teknoloji transferi sözleşmelerine eklenecek hükümler iki tarafın korunması için de önem arz etmekte ve bu kapsamda mevcut durumun doğru analiz edilerek ticarileşme kurgusunun bu temel üzerine inşa edilmesi süreç ve sonuç yönetimi bakımından katkı değer sağlayıcı fonksiyona sahiptir.

[1] Gogoris, Adda C., and Patricia J. Clarke. “Patent due diligence in biotechnology transactions.” Bioentrepreneur 19.3 (2001): 279.

Yazar: Batuhan Ecin, LL.M.

Share on LinkedInShare on FacebookTweet about this on TwitterShare on Google+Email this to someone